Veröffentlichung AllMBl. 2010/05 S. 127 vom 07.05.2010

 

Die Bekanntmachung über Aufgaben der Gemeinden beim Vollzug des Bestattungsgesetzes (BestBek) vom 12. November 2002 (AllMBl S. 965), geändert durch Bekanntmachung vom 23. August 2005 (AllMBl S. 331), wird im Einvernehmen mit dem Bayerischen Staatsministerium für Umwelt und Gesundheit wie folgt geändert:

 

 

„Voraussetzung ist dabei auch, dass ein Bezug zur Gemeindebevölkerung oder zum Gemeindegebiet besteht. Entscheidend ist, wem die im Rahmen der Daseinsvorsorge wahrgenommene Tätigkeit zugute kommt (vgl. Urteil des BVerwG vom 20. Januar 2005, Az.: 3 C 31/03). Zulässig sind in diesem Rahmen auch Fernüberführungen mit einem örtlichen Bezug. Ein hinreichend spezifischer Bezug zur örtlichen Gemeinschaft ist bei Fernüberführungen jedenfalls dann gegeben, wenn auswärts verstorbene Einwohner einer Gemeinde zurückbefördert werden sollen (vgl. Urteil des VG München vom 27. September 2007, Az.: M 12 K 06.2141).“

 

 

„, die in fachlicher, betrieblicher und persönlicher Hinsicht geeignet und zuverlässig sind.“

„Es ist zu empfehlen, dem Dienstleistungsvertrag die entsprechenden Anforderungen an Bestattungsdienstleistungen nach der EN 15017 zugrunde zu legen.“

„Bei öffentlich-rechtlicher Regelung der Benutzung der Bestattungseinrichtungen durch Satzung müssen die Benutzungsgebühren (vgl. Nr. 2.3 Abs. 1) von der Gemeinde durch Gebührenbescheid gegenüber dem Nutzungsberechtigten festgesetzt werden; dies gilt auch für die im Auftrag der Gemeinde erbrachten Leistungen des Unternehmers. Die Gebühren können vom privaten Unternehmer eingehoben werden, wenn ihm die Gemeinde insoweit die Kassengeschäfte gemäß Art. 101 GO übertragen hat. Dabei sind § 56 KommHV-Kameralistik und § 52 KommHV-Doppik zu beachten. Auch wenn die Gemeinde die Benutzung privatrechtlich geregelt hat, kann sie den Bestattungsunternehmer beauftragen, das privatrechtliche Entgelt in ihrem Namen auf der Grundlage der gemeindlichen Vorgaben zu bestimmen und vom Schuldner einzufordern.“

 

„Erreicht oder überschreitet der geschätzte Auftragswert (ohne Umsatzsteuer) den in § 2 Nr. 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV) genannten Schwellenwert, so ist der Abschnitt 2 der VOL/A zu beachten. Bei der Schätzung des Auftragswertes von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist die Laufzeit gemäß § 3 Abs. 4 VgV zu berücksichtigen. Eine europaweite Ausschreibung ist nach § 1 EG Abs. 3 VOL/A, Ausgabe 2009 nicht erforderlich; die erfolgte Auftragsvergabe ist aber nach § 23 EG VOL/A, Ausgabe 2009 dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften mitzuteilen. Bei der Vergabe von Bestattungsdienstleistungen liegen in der Regel die Voraussetzungen für ein nicht offenes Verfahren nach § 3 EG Abs. 2 Buchst. a VOL/A, Ausgabe 2009 vor.

Auf § 19 EG Abs. 6 VOL/A, Ausgabe 2009, wird im Interesse einer Vermeidung von Dumping-Angeboten besonders hingewiesen.“

 

„Die in Nr. 1.3.2 genannten Grundsätze zur Vermeidung wettbewerbswidrigen Handelns, insbesondere zur erforderlichen räumlichen, organisatorischen und personellen Trennung, gelten grundsätzlich entsprechend.“

„Auch die Gemeinde muss in ihrem Verhalten gegenüber dem Benutzer darauf achten, ihrem Erfüllungsgehilfen nicht missbräuchlich wettbewerbswidrige Vorteile zu verschaffen.“

 

 

„Ein Benutzungszwang für ein gemeindliches Leichenhaus ist nur zulässig, soweit er für die Sicherstellung der Überwachungsaufgaben der Gemeinde nach Art. 14 Abs. 1 BestG erforderlich ist. Die Gemeinde kann hierzu einen Zeitpunkt festlegen, wann eine Leiche spätestens in das Leichenhaus gebracht werden muss (z. B. 24 Stunden vor der Beisetzung). Dies gilt auch für Verstorbene, die von auswärts überführt werden.

Wie der Bayerische Verfassungsgerichtshof bereits in seinem Urteil vom 19. April 2002 (Az.: Vf. 9-VII-00) festgestellt hatte, ist allein der Schutz der Gesundheit kein ausreichender Grund für die Anordnung eines Benutzungszwangs für das gemeindliche Leichenhaus, so dass auch eine entsprechend wirkende Regelung durch Verordnung auf der Grundlage nach Art. 17 BestG nicht in Betracht kommt.

Das Gericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass dem Gesundheitsschutz durch behördlich entsprechend überwachte Auflagen ausreichend Rechnung getragen werden kann, wonach die Aufbahrung der Verstorbenen im Leichenraum eines privaten Bestattungsunternehmens den gleichen Anforderungen wie im gemeindlichen Leichenhaus genügen muss.

Bei Überführungen nach auswärts ist ein Benutzungszwang für ein gemeindliches Leichenhaus nach einer Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes vom 23. Dezember 2004 (Az.: 6-VII-03) nicht zulässig. Es liegen demnach keine ausreichenden Gründe des öffentlichen Wohls vor, die eine solche Anordnung in einer Satzung nach Art. 24 Abs. 1 Nr. 2 GO rechtfertigen würden. Auch von Leichenräumen eines privaten Bestattungsunternehmens ist nach Feststellung des Gerichts grundsätzlich eine ordnungsgemäße Leichenüberführung, gegebenenfalls unter Auflagen der Gemeinde, möglich.

Eine den Bestattern auferlegte Verpflichtung, vor einer Leichenüberführung auf einem gemeindlichen Friedhof vorzufahren, ist hingegen im Rahmen des gemeindlichen Handlungsermessens rechtmäßig. Nach der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 11. Juli 2008 (Az.: Vf. 12-VII-07) entspricht dieses präventive Prüfungsverfahren dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Bei einer Feuerbestattung in einer privaten Anlage ist ein Benutzungszwang zugunsten des gemeindlichen Leichenhauses der Standortgemeinde der Feuerbestattungsanlage nicht zulässig. Die Voraussetzungen der Feuerbestattung werden gemäß § 17 BestV vom Träger der Feuerbestattungsanlage geprüft. Nach § 22 Abs. 1 Satz 2 BestV überwacht die Gemeinde deren Einhaltung bei privater Trägerschaft durch regelmäßige Kontrollen in der Anlage.

Bei einer Feuerbestattung in einer kommunalen Anlage ist ein Benutzungszwang zugunsten eines gemeindlichen Leichenhauses unzulässig, soweit die Überprüfung nach Art. 14 BestG in geeigneten Räumen der Feuerbestattungsanlage erfolgt.

Auch für einen zulässigen Benutzungs- bzw. Vorfahrzwang sollten in der Satzung Ausnahmeregelungen getroffen werden. Die Erfüllung der gemeindlichen Überwachungsaufgaben bleibt sicherzustellen.“

 

Die gewerblichen Tätigkeiten privater Bestattungsunternehmer sind auf solche beschränkt, die nicht einem Benutzungszwang für gemeindliche Einrichtungen unterliegen.

Verfahren und Formalitäten, die die Aufnahme und Ausübung von Dienstleistungen auf dem Friedhof beschränken, müssen den Vorgaben der Richtlinie 2006/123/EG vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Dienstleistungsrichtlinie – DLRL) entsprechen.

Zur Auslegung der DLRL fehlt es noch an einer in Literatur und Rechtsprechung gefestigten Rechtsmeinung. Jedenfalls die nachfolgend dargestellten Grundsätze und Möglichkeiten dürften ausreichende Rechtssicherheit für die Zulassung gewerblicher Tätigkeit in kommunalen Friedhofssatzungen bieten.

 

Nach Art. 9 Abs. 1 DLRL muss eine entsprechende Regelung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie muss verhältnismäßig sein und sie darf nicht diskriminierend sein. Die Satzungsbestimmungen zu einer förmlichen Genehmigung und zu den Voraussetzungen für deren Erteilung oder Versagung müssen sich für jeden Berufszweig auf solche beschränken, die aus Sicherheitsgründen erforderlich sind oder ohne die die notwendige Achtung der Totenruhe auch bei Einhaltung eventuell angezeigter Verhaltensregeln nicht sichergestellt werden kann. Dies gilt auch für Regelungen zu notwendigen fachlichen Qualifikationen.

Vor diesem Hintergrund ist die Forderung einer gemeindlichen Genehmigung bei Gärtnern und eine nicht weiter differenzierte Ausdehnung auf „sonstige Gewerbetreibende“ nicht vertretbar.

Soweit eine Genehmigungspflicht für eine gewerbliche Tätigkeit nach den o. g. Kriterien zulässig ist, kann sie von einer Überprüfung der Sachkunde, Eignung und Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden abhängig gemacht werden. An die Sachkunde dürfen allerdings keine Anforderungen gestellt werden, die über das geltende Handwerksrecht hinausgehen.

Bei einer zulässigen Genehmigungspflicht sind die in Art. 6 und Art. 13 DLRL genannten Anforderungen an das Verfahren zu beachten. In der Satzung ist demnach die Anwendbarkeit folgender hierzu im Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG) vorgesehenen Verfahrensvorschriften ausdrücklich anzuordnen:

Von der Anordnung einer Genehmigungsfiktion kann abgesehen werden, wenn dies durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Dies entbindet nicht von der Festlegung einer Bearbeitungsfrist.

Grundsätzlich gilt eine Genehmigung im gesamten Bundesgebiet (Art. 10 Abs. 4 DLRL), sofern nicht zwingende Gründe des Allgemeininteresses eine Genehmigung für jede einzelne Betriebsstätte rechtfertigen. Der Friedhofsträger hat auf dieser Grundlage zu prüfen, ob eine Zulassung aus anderen Bundesländern für die Zulassung der gewerblichen Tätigkeit auf dem Friedhof anerkannt werden kann.

 

Anforderungen sind nach Art. 16 Abs. 3 DLRL nur dann zulässig, wenn sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit oder des Schutzes der Umwelt gerechtfertigt sind. Sie müssen jedenfalls erforderlich, nichtdiskriminierend und verhältnismäßig sein (Art. 16 Abs. 1 DLRL). Begründbar sind Anforderungen aus unserer Sicht beim Aufstellen von Grabsteinen, da aufgrund der damit verbundenen Unfallgefahr gesundheitliche Schäden für Dritte entstehen können.

Für eine Reihe von Anforderungen, die in Art. 16 Abs. 2 DLRL aufgeführt sind, besteht aufgrund der bisherigen Rechtsprechung des EuGH eine erhebliche Vermutung, dass sie in der Regel unverhältnismäßig und damit nicht zulässig sind. Dazu gehört beispielsweise die Pflicht, vor Aufnahme der Tätigkeit eine Genehmigung oder einen besonderen Berechtigungsausweis einzuholen. Eine solche Vorabkontrolle ist nur in Ausnahmefällen zu rechtfertigen, wenn eine begleitende Überwachung oder eine nachträgliche Überprüfung ungeeignet wäre oder zur Vermeidung eines schweren Schadens zu spät käme.

Als gegenüber einer förmlichen Zulassung (Genehmigung) milderes Mittel wird eine Anzeigepflicht empfohlen.

In den Fällen, in denen zulässige materielle Anforderungen bestehen, kann dabei die Vorlage von solchen Unterlagen gefordert werden, die unabdingbar sind, um nachzuweisen, dass diese erfüllt sind. Auf Wunsch des Dienstleistungserbringers kann die Einhaltung der Anforderungen schriftlich bestätigt werden; dies ist aber im Gegensatz zur Zulassung keine Voraussetzung für das Tätigwerden.

In Fällen, in denen die Voraussetzungen für Anforderungen nicht erfüllt sind, wird eine „Anzeigepflicht“ jedenfalls nur deklaratorische Wirkung haben können, d. h. die Tätigkeit auf dem Friedhof kann nicht von ihr abhängig gemacht werden.

Die Ausstellung eines Ausweises für die Bediensteten steht den Vorgaben der Dienstleistungsrichtlinie, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dann nicht entgegen, wenn er lediglich der Zugangskontrolle dient und die Möglichkeit der Ausübung der Dienstleistung nicht davon abhängig gemacht wird.

Unberührt bleibt im Übrigen die Möglichkeit, als nicht von der DLRL betroffene „Jedermann-Anforderung“ eine Ausweis-/Vignettenpflicht für Fahrzeuge einzuführen, mit denen abweichend von einem Verbot in der Friedhofssatzung eine Ausnahmebewilligung für das Befahren des Friedhofs erteilt werden kann.

 

Die Anwendung des im BayVwVfG vorgesehenen Verfahrens über eine einheitliche Stelle (Art. 6 DLRL; Art. 71a bis 71d BayVwVfG) ist daher in der Satzung ausdrücklich anzuordnen.

Die Satzung darf außerdem einer elektronischen Abwicklung des Verfahrens nach Art. 71e BayVwVfG, die auf Wunsch des Dienstleisters ermöglicht werden muss (Art. 8 DLRL), nicht entgegenstehen.

 

So kann vom Dienstleistungserbringer nach Art. 23 Abs. 1 und 2 DLRL eine angemessene Berufshaftpflichtversicherung oder eine im Wesentlichen vergleichbare Sicherheit oder gleichwertige Vorkehrung verlangt werden, wenn seine Dienstleistungen ein unmittelbares und besonderes Risiko für die Gesundheit oder Sicherheit des Dienstleistungsempfängers oder eines Dritten oder für die finanzielle Sicherheit des Dienstleistungsempfängers darstellen.

Überprüfungen und Kontrollen vor Ort sind gem. Art. 31 DLRL zulässig, soweit sie nicht diskriminierend sind und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist.

 

 

„(Nr. 74.01 Abs. 6 der bayerischen Sozialhilferichtlinien vom 1. August 2005, zuletzt geändert mit Wirkung vom 1. Januar 2010)“.

„Gleichwohl enthalten die bayerischen Sozialhilferichtlinien unter Nr. 74.01 Abs. 5 die Empfehlung:

„Ist ein Verpflichteter im Sinne von Abs. 1 nicht vorhanden oder kann er nicht ermittelt werden und hat der Verstorbene bis zu seinem Tode entweder laufende Leistungen der Sozialhilfe nach dem Dritten oder Vierten Kapitel oder nach dem Fünften bis Neunten Kapitel des Sozialgesetzbuches XII in vollstationären Einrichtungen erhalten, sollen die Bestattungskosten vom zuständigen Sozialhilfeträger übernommen werden.“

Hierbei handelt es sich um eine freiwillige Leistung des Sozialhilfeträgers, die auch in den Fällen möglich ist, in denen die Gemeinde nach Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BestG tätig geworden ist.“

 

 

 

Diese Bekanntmachung tritt am 1. Juni 2010 in Kraft.

 

Günter  S c h u s t e r
Ministerialdirektor