BayMBl. 2019 Nr. 161 - Verkündungsplattform Bayern

2150.0-U

Vollzugshinweise zu Veröffentlichungen nach § 40 Abs. 1a LFGB

Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz

vom 24. April 2019, Az. 42-G8900-2018/10-88

Regierungen
Bayerisches Landesamt für Gesundheit und
Lebensmittelsicherheit

nachrichtlich

Kreisverwaltungsbehörden
Bayerische Kontrollbehörde für
Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen

Das Bayerische Staatsministerium für Umwelt und Verbraucherschutz erlässt zum Vollzug des § 40 Abs. 1a des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB) folgende Hinweise:

1.Rechtsgrundlagen, Verwaltungsvorschriften, sonstige Informationen

1.1Internationales Recht und EU-Recht

Verordnung (EG) Nr. 178/2002
Verordnung (EG) Nr. 882/2004
Verordnung (EU) Nr. 1169/2011

1.2Bundesrecht

Lebens- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB)

1.3Landesrecht

Gesundheitlicher Verbraucherschutz-Verordnung (GesVSV)
Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG)

2.Verfahren

2.1Zuständigkeit

¹§ 40 Abs. 1a LFGB verpflichtet die zuständige Behörde, das Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmen zu nennen, „unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist“. ²Für Unternehmen oder deren Betriebsstätten, die in Bayern betrieben werden, sind folgende Behörden zuständig:

für Lebensmittelunternehmen die Kontrollbehörde für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (KBLV) gemäß § 9 Abs. 3 Nr. 4 GesVSV,
für Lebensmittelunternehmen im Übrigen die Kreisverwaltungsbehörden gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 GesVSV, Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG,
für Futtermittelunternehmen die Regierung von Oberbayern gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b, § 2 Abs. 1 GesVSV.

³Für Unternehmen oder deren Betriebsstätten, die nicht in Bayern betrieben werden, besteht keine Zuständigkeit bayerischer Behörden zum Vollzug des § 40 Abs. 1a LFGB. ⁴Insbesondere ist nicht auf die polizeirechtlichen Grundsätze der Störerauswahl zurückzugreifen, da es sich bei § 40 Abs. 1a LFGB nicht um eine Vorschrift der Gefahrenabwehr handelt. ⁵Das jeweilige Land, in dem das Unternehmen oder die Betriebsstätte betrieben wird, ist über die Schnellwarnschiene über den Sachverhalt (relevant für Verstöße nach § 40 Abs. 1a Nr. 1 und Nr. 2 LFGB) zu informieren.

2.2Auswahl des Unternehmens

Die Auswahl zwischen verschiedenen möglichen Unternehmen bestimmt sich nach den folgenden Grundsätzen:

2.2.1: Gegenstand einer Veröffentlichung

¹Gegenstand einer Veröffentlichung sind die konkreten Feststellungen, die sich auf ein Lebens- oder Futtermittel beziehen müssen (vergleiche zum konkreten Lebensmittelbezug Nr. 3.3). ²Die Chargenvermutung des Art. 14 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 spielt hier keine Rolle.

2.2.2: § 40 Abs. 1a Nr. 1 und Nr. 2 LFGB:
2.2.2.1: Bei Lebensmitteln, die als lose Ware an den Endverbraucher abgegeben werden, ist der bayerische Inverkehrbringer zu nennen, bei dem die Probe gezogen wurde.

Beispiel: Probe einer roten Paprika aus Spanien mit Pestizid-Höchstwertüberschreitung wurde in einem bayerischen Geschäft gezogen; zu nennen ist das bayerische Geschäft, wo die Probe gezogen worden ist.

2.2.2.2: Bei Lebensmitteln, die vorverpackt an den Endverbraucher abgegeben werden, ist das bayerische Unternehmen zu nennen, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel vermarktet wird (Pflichtangabe auf der Verpackung nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. h der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011).

Beispiel: Probe eines vorverpackten Schokoriegels mit Grenzwertüberschreitung, auf der Verpackung als verantwortliches Unternehmen genannt ist ein bayerisches Unternehmen, zu nennen ist das auf der Verpackung genannte Unternehmen.

2.2.3: § 40 Abs. 1a Nr. 3 LFGB:
2.2.3.1: Bei Lebensmitteln, die als lose Ware an den Endverbraucher abgegeben werden, ist der bayerische Inverkehrbringer zu nennen, bei dem der jeweilige Rechtsverstoß festgestellt wurde.

Beispiel: In einer Gaststätte werden Lebensmittel an den Endverbraucher abgegeben und zwischen den Lebensmitteln und dem festgestellten Verstoß besteht ein Bezug. Eine Verunreinigung oder Kontamination des Lebensmittels muss nicht nachgewiesen werden (siehe Nr. 3.3). Zu nennen ist die bayerische Gaststätte.

2.2.3.2: Bei Lebensmitteln, die vorverpackt an den Endverbraucher abgegeben werden, ist das bayerische Unternehmen zu nennen, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel vermarktet wird (Pflichtangabe nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. h der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011).

Beispiel: Irreführende Kennzeichnung eines (vorverpackten) Lebensmittels; zu nennen ist das auf der Verpackung genannte bayerische Unternehmen.

2.3Anhörung

¹Aus § 40 Abs. 3 Satz 1 LFGB ergibt sich die Verpflichtung für die zuständige Behörde, das betroffene Unternehmen vor einer Veröffentlichung anzuhören. ²Die Pflicht zur Anhörung ist Ausprägung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren und ermöglicht dem betroffenen Unternehmen, vor einer Veröffentlichung Stellung zu nehmen und gegebenenfalls eine gerichtliche Überprüfung der beabsichtigten Veröffentlichung vornehmen zu lassen. ³Der Verzicht auf die Anhörung erfordert besondere Gründe („sofern hierdurch die Erreichung des mit der Maßnahme verfolgten Zwecks nicht gefährdet wird“); in der Regel ist von der Ausnahme kein Gebrauch zu machen. ⁴Die Anhörung hat schriftlich und mit einem eigenständigen Schreiben zu erfolgen. ⁵Das betroffene Unternehmen ist hierbei über die maßgeblichen Feststellungen der Behörde, über die Prognoseentscheidung hinsichtlich des Bußgeldes (vergleiche zu den Anforderungen Nr. 3.8) sowie über die beabsichtigte Veröffentlichung im Wortlaut (vergleiche zum Inhalt der Veröffentlichung Nr. 2.5) zu informieren. ⁶Im Anhörungsschreiben ist auch das weitere Verfahren zu erläutern. ⁷Die Dauer der Anhörung beträgt in der Regel sieben Werktage ab Aufgabe der schriftlichen Anhörung zur Post; der Tag der Aufgabe zur Post sowie Samstage werden nicht mitgezählt. ⁸Das Ende der Anhörungsfrist ist im Anhörungsschreiben konkret zu benennen. ⁹Im Einzelnen wird auf das zu verwendende Musterschreiben „Anhörung § 40 Abs. 1a LFGB“ (siehe Anlage 1) verwiesen.

2.4Mitteilung der Entscheidung über die Information der Öffentlichkeit

¹Nach Ablauf der Anhörungsfrist und Auswertung der Stellungnahme, soweit vorliegend, hat die zuständige Behörde dem betroffenen Unternehmen die Entscheidung über die Veröffentlichung von Informationen nach § 40 Abs. 1a LFGB unter Darlegung der Gründe schriftlich mitzuteilen. ²Das Schreiben ist aus Beweiszwecken zuzustellen. ³In dem Mitteilungsschreiben ist darauf hinzuweisen, dass die Veröffentlichung nach einer Wartefrist von sieben Werktagen ab Zustellung erfolgt, wenn bis dahin keine gerichtliche Untersagung erfolgt ist. ⁴Im Einzelnen wird auf das zu verwendende Musterschreiben „Mitteilung § 40 Abs. 1a LFGB“ (siehe Anlage 2) verwiesen.

2.5Veröffentlichung

¹Die Veröffentlichung erfolgt bayernweit zentral auf der Homepage des LGL. ²Jeder Verantwortliche einer zuständigen Behörde erhält hierzu eine Benutzerkennung und ein Passwort, mit der er sich unter https://www.stmuv.bayern.de/php_lgl/anmeldung.php anmelden und die zu veröffentlichenden Informationen einstellen kann. ³Für die Erteilung der Benutzerkennung, sofern noch nicht vorliegend, wenden Sie sich bitte per E-Mail an internet@stmuv.bayern.de. ⁴Die Veröffentlichung erfolgt mit Ablauf der Wartefrist (vgl. Nr. 2.4), wenn bis dahin keine gerichtliche Untersagung erfolgt ist. ⁵Die Information nach § 40 Abs. 1a LFGB wird einschließlich zusätzlicher Informationen nach Absatz 4 sechs Monate nach der Veröffentlichung automatisch entfernt (§ 40 Abs. 4a LFGB). ⁶Der Inhalt der Veröffentlichung wird durch die Formulare einheitlich vorgegeben.

2.6Zeitnahe Überprüfung der Abstellung des Verstoßes

¹Auf Verlangen des Unternehmens hat eine zeitnahe Überprüfung der Abstellung des Verstoßes zu erfolgen. ²Die Art und Weise, wie sich die Behörde von der Abstellung des Verstoßes überzeugt, hängt vom konkreten Sachverhalt und der Einschätzung der zuständigen Behörde ab. ³Neben einer Nachschau im Betrieb können auch andere Mittel infrage kommen, z. B. Prüfung anhand einer Fotodokumentation des Betriebs. ⁴Eine Abstellung des Verstoßes ist durch Eintragung des entsprechenden Datums im Formular unverzüglich zu veröffentlichen (§ 40 Abs. 4 Satz 2 und 3 LFGB); es ist auf das Datum der Abstellung des Verstoßes durch den Unternehmer abzustellen.

3.Auslegungsfragen

3.1Umgang mit Verstößen, die vor der Veröffentlichung beseitigt sind

¹§ 40 Abs.1a LFGB verpflichtet die zuständige Behörde zur Veröffentlichung unabhängig davon, ob der Verstoß beseitigt ist (vergleiche BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018, 1 BvF 1/13, Rn. 38). ²Die zuständige Behörde muss die Information jedoch mit der Mitteilung verbinden, ob und wann ein Verstoß behoben wurde (siehe hierzu Nr. 2.6).

3.2Durch Tatsachen hinreichend begründeter Verdacht

¹Für das Vorliegen eines durch Tatsachen hinreichend begründeten Verdachts müssen konkrete, tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Lebens- oder Futtermittel vorschriftswidrig nach § 40 Abs. 1a Nr. 1, 2 oder Nr. 3 LFGB ist. ²Die den Verdacht begründenden Tatsachen müssen nach Beurteilung der zuständigen Behörde vollständig aufgeklärt und in den Überwachungsergebnissen dokumentiert sein. ³Bloße Vermutungen oder theoretische Überlegungen sind nicht ausreichend. ⁴Jedoch ist es nicht erforderlich, dass der Verstoß bestands- oder rechtskräftig festgestellt ist (vergleiche BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018, 1 BvF 1/13, Rn. 44).

3.3Bezug zu Lebens- oder Futtermittel

¹§ 40 Abs. 1a LFGB verlangt eine Information der Öffentlichkeit „unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels“. ²Hieraus kann gefolgert werden, dass nur solche Rechtsverstöße veröffentlicht werden, die sich konkret auf das betroffene Lebensmittel auswirken. ³Diese Frage wirkt sich zwar nicht bei § 40 Abs. 1a Nr. 1 und Nr. 2 LFGB aus, da hier ohnehin eine Untersuchung eines konkreten Lebensmittels oder Futtermittels stattgefunden hat. ⁴Relevant ist die Frage jedoch für Veröffentlichungen nach § 40 Abs. 1a Nr. 3 LFGB. ⁵Im Interesse eines rechtssicheren Vollzugs sind daher nur solche Verstöße zu veröffentlichen, die einen konkreten Bezug zu dem zu nennenden Lebens- oder Futtermittel haben. ⁶Der Nachweis eines konkret betroffenen Lebensmittels oder Futtermittels ist jedoch nicht erforderlich.

Beispiele:

In einer Gaststätte wird mit unsauberen Schneidebrettern gearbeitet: Der konkrete Bezug zu den in der Gaststätte hergestellten Speisen besteht, weil auf den Schneidebrettern Lebensmittel zubereitet werden.
In einer Gaststätte ist der Fußboden in der Küche nicht sauber, die Speisen kommen mit dem Fußboden nicht in Berührung: Der konkrete Bezug zu den Speisen fehlt.

⁷Nicht unter die Veröffentlichungspflicht fallen, wie in § 40 Abs. 1a Satz 2 LFGB nunmehr explizit geregelt, Verstöße gegen bauliche Anforderungen sowie Aufzeichnungs- oder Mitteilungspflichten, die keine Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung von Lebensmitteln bewirken (vergleiche Nr. 3.10).

3.4Proben auf der Grundlage mindestens zweier unabhängiger Untersuchungen

¹§ 40 Abs. 1a LFGB verlangt im Fall von amtlichen Probenuntersuchungen nach § 39 Abs. 1 Satz 2 LFGB unter anderem, dass diese „auf der Grundlage von mindestens zwei Untersuchungen durch eine Stelle nach Art. 12 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004“ erfolgt sind. ²Die geforderte Doppeluntersuchung kann somit durch das gleiche Labor durchgeführt werden; ob zwei Untersuchungen vorliegen, ist dem Labor-Gutachten zu entnehmen. ³Systematische Fehler sind der Gesetzesbegründung entsprechend insbesondere über die Einhaltung von Laborstandards zu vermeiden. ⁴Grundlage für eine Veröffentlichung von Probenergebnissen sind ausschließlich die Ergebnisse amtlicher Probenuntersuchungen. ⁵Meldungen nach Art. 19 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 oder Eigenkontrollergebnisse des Unternehmens stellen keine Untersuchungen im Sinn des § 40 Abs. 1a LFGB dar.

3.5Grenzwerte, Höchstmengen und Höchstgehalte

¹Grenzwerte, Höchstmengen und Höchstgehalte im Sinn des § 40 Abs. 1a Nr. 1 LFGB sind nur gesetzlich festgelegte Werte. ²Bloße Orientierungswerte, Eingriffswerte oder Auslösewerte werden nicht erfasst.

3.6Vorhandensein nicht zugelassener oder verbotener Stoffe

Mit der neu eingefügten Nr. 2 in § 40 Abs. 1a LFGB wird klargestellt, dass nicht nur bei überschrittenen Grenzwerten, sondern auch – und erst recht – beim Nachweis verbotener oder nicht zugelassener Stoffe eine Verpflichtung zur Veröffentlichung besteht.

3.7Verstoß in nicht nur unerheblichen Ausmaß

¹Die Bewertung, ob ein Verstoß in nicht nur unerheblichem Ausmaß vorliegt, muss von der zuständigen Behörde im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller Aspekte des Einzelfalls vorgenommen werden. ²Dabei können berücksichtigt werden:

die Menge des in den Verkehr gebrachten Erzeugnisses,
die Anzahl der von dem Verstoß betroffenen Verbraucher,
die Schwere des Verstoßes und die daraus resultierenden Nachteile für die Verbraucher.

³Verstöße, die mit einer Gesundheitsgefahr einhergehen oder für die Verbraucher ekelerregend wären, sind grundsätzlich erheblich. ⁴Nicht unter die Veröffentlichungspflicht fallen, wie in § 40 Abs. 1a Satz 2 LFGB nunmehr explizit geregelt, Verstöße gegen bauliche Anforderungen sowie Aufzeichnungs- oder Mitteilungspflichten, die keine Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung von Lebensmitteln bewirken (vergleiche Nr. 3.10).

3.8Wiederholter Verstoß

¹Das Tatbestandsmerkmal des wiederholten Verstoßes steht als Alternative eigenständig neben dem Tatbestandsmerkmal des Verstoßes in nicht nur unerheblichem Ausmaß. ²Der Vorwurf liegt insoweit in der Wiederholung im Bewusstsein einer entgegenstehenden Rechtslage und einer gegebenenfalls entgegenstehenden behördlichen Anordnung (vergleiche BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018, 1 BvF 1/13, Rn. 55).

³Bei der Bewertung sind folgende Aspekte zu berücksichtigen:

Es ist mindestens die Feststellung einer Wiederholung, d. h. die Feststellung eines Verstoßes derselben Kategorie (z. B. Hygiene, Schädlingsbekämpfung, Irreführung) bei einer neuen Kontrolle, erforderlich. Betrachtet werden die beiden auf die erste Kontrolle folgenden Kontrollen. Wird in diesen beiden folgenden Kontrollen kein Verstoß derselben Kategorie mehr festgestellt, jedoch bei einer darauffolgenden Kontrolle, liegt aus dem zurückliegenden Sachverhalt heraus kein wiederholter Verstoß mehr vor.
Ein Wechsel des verantwortlichen Lebensmittelunternehmers unterbricht grundsätzlich die Wiederholung. Beispiel: Inhaberwechsel in einer Gaststätte, Feststellung von Hygieneverstößen unter dem bisherigen und unter dem neuen Inhaber. Die Zählung beginnt unter dem neuen Inhaber von vorne.

3.9Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350 Euro zu erwarten

¹§ 40 Abs. 1a LFGB verpflichtet die Behörde zur Information der Öffentlichkeit unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens. ²Tatbestandlich erfordert § 40 Abs. 1a Nr. 3 LFGB, dass die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350 Euro zu erwarten ist. ³Der Betroffene eines Bußgeldverfahrens muss aus der Sphäre des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens stammen (Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmer, leitende Angestellte oder sonstige Mitarbeiter des Unternehmens). ⁴Das Tatbestandsmerkmal gilt sowohl für Verstöße von nicht nur unerheblichem Ausmaß als auch für Wiederholungsverstöße. ⁵§ 40 Abs. 1a LFGB verlangt nicht, dass ein entsprechendes Bußgeld bereits verhängt worden ist. ⁶Das Bußgeld muss jedoch zur Überzeugung der zuständigen Behörde zu erwarten sein. ⁷Ein Abwarten einer entsprechenden gerichtlichen Entscheidung ist aufgrund des klaren Wortlauts des § 40 Abs. 1a LFGB, der auf das „Erwarten“ abstellt, nicht erforderlich. ⁸Da dieses Tatbestandsmerkmal gerichtlich voll nachprüfbar ist, ist unter Beteiligung der für die Verhängung des Bußgeldes zuständigen Sachbearbeiter eine nachvollziehbare schriftliche Prognoseentscheidung zu den Akten zu nehmen. ⁹Ist das Bußgeld bereits verhängt worden und kommt es zu einer gerichtlichen Reduzierung der Bußgeldhöhe unter die Schwelle von 350 Euro, so ist das Tatbestandsmerkmal nicht (mehr) erfüllt. ¹⁰Eine bereits erfolgte Veröffentlichung ist zu löschen. ¹¹Sind Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Verstoß eine Straftat (des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmers, leitender Angestellter oder sonstiger Mitarbeiter) ist und ist eine Abgabe an die Staatsanwaltschaft nach § 41 Abs. 1 OWiG erfolgt, ist dieses Tatbestandsmerkmal im Sinne eines Erst-recht-Schlusses ebenfalls erfüllt. ¹²Vor Einleitung der Anhörung (siehe Nr. 2.3) ist die Staatsanwaltschaft im Hinblick auf die Effektivität des Ermittlungsverfahrens auf das anstehende Verwaltungsverfahren nach § 40 Abs. 1a LFGB hinzuweisen.

3.10Verstöße gegen bauliche Anforderungen sowie Aufzeichnungs- und Mitteilungspflichten

¹Mit § 40 Abs. 1a Satz 2 (neu) LFGB wird klargestellt, dass bei Verstößen gegen bauliche Anforderungen sowie Aufzeichnungs- oder Mitteilungspflichten eine Veröffentlichung im Sinne des § 40 Abs. 1 LFGB nicht erfolgt, wenn sie keine Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung von Lebensmitteln bewirken. ²Die Gesetzesbegründung hierzu verweist auf den Beschluss des BVerfG vom 21. März 2018 – 1 BvF 1/13, Rdnr. 54, wonach an den „Verstoß von nicht nur unerheblichem Ausmaß“ hohe Anforderungen gestellt werden, um die Regelung als verfassungskonform gelten zu lassen. Dementsprechend „können nur solche Verstöße als erheblich gelten, die von hinreichendem Gewicht sind, um für die betroffenen Unternehmen potentiell gravierende Folgen zu rechtfertigen“.

3.11Verhältnis zu § 40 Abs. 1 LFGB

¹Information der Öffentlichkeit über gesundheitsgefährdende Lebens- oder Futtermittel nach § 40 Abs. 1 Satz 1 LFGB und Veröffentlichungen nach § 40 Abs. 1a LFGB sind voneinander unabhängig, das heißt ein Lebenssachverhalt kann nach beiden Vorschriften eine eigenständige Veröffentlichungspflicht auslösen. ²Die Information der Öffentlichkeit nach § 40 Abs. 1 Satz 2 LFGB erfolgt „vorbehaltlich des Abs. 1a“. ³Die Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a LFGB ist demnach vorrangig. ⁴Sachverhalte, die nach § 40 Abs. 1a LFGB veröffentlicht wurden, werden nicht zusätzlich nach § 40 Abs. 1 Satz 2 LFGB veröffentlicht.

4.Stichtag

¹Die vorliegenden Hinweise finden Anwendung auf Sachverhalte, die ab 1. Mai 2019 festgestellt werden. ²Bei Veröffentlichungen nach § 40 Abs. 1a Nr. 1 und Nr. 2 LFGB ist auf das Probenahmedatum abzustellen.

5.Ausführungsbestimmungen für die Adressaten

5.1Regierungen

Regierung von Oberbayern: Vollzug § 40 Abs. 1a LFGB (Futtermittel)
Regierungen: Aufsicht über Kreisverwaltungsbehörden

5.2Kreisverwaltungsbehörden

Vollzug § 40 Abs. 1a LFGB (Lebensmittel)

5.3LGL

Aufsicht über KBLV

5.4Bayerische Kontrollbehörde für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (KBLV)